Direito à nomeação em concurso público

O direito à nomeação em concurso público também faz parte do rol de direitos dos servidores. Afinal, é por meio do concurso público que uma pessoa se torna servidor, correto?

Hoje quero conversar um pouco sobre o direito subjetivo à nomeação em concurso público.

Escritório Peterson e Escobar Advogados: defendendo seus direitos, do concurso público à aposentadoria

Inicialmente gostaria de esclarecer que o escritório Peterson e Escobar Advogados atua na defesa dos direitos dos servidores desde quando são candidatos à concursos públicos até sua aposentadoria.

Dito isso, quero trazer ao conhecimento de vocês os direitos que os “concurseiros” possuem enquanto estão ainda pleiteando ao tão sonhado cargo público.

Direito subjetivo à nomeação em concurso público

Quem já está estudando pra concursos há algum tempo, sabe que até pouco tempo atrás o número de vagas nos editais de concurso público era bem maior do que nos editais mais recentes.

Isso se deu por conta de uma jurisprudência firmada pelo STF recentemente que garantiu aos candidatos a concurso público o direito de serem nomeados quando forem aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

Muitos eram os órgãos públicos que, apesar de preverem determinada quantidade de vagas no edital, acabava não nomeando todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Com isso, uma enxurrada de ações judiciais foram sendo pleiteadas na justiça até que, após milhares dessas ações chegarem até a suprema corte do país, o STF decidiu “organizar essa bagunça”.

Foi então que nasceu a seguinte jurisprudência:

Súmula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Tese:

O candidato possui direito à nomeação em concurso público nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Hipótese 01 – quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público

Nessa hipótese, significa que o candidato aprovado dentro do número de vagas já pode comemorar, pois se o órgão público não nomeá-lo, esse candidato poderá ingressar com pedido judicial que certamente sua ação será vitoriosa. Tendo em vista que todos os juízes e tribunais do país possuem esse entendimento.

Portanto, se você foi aprovado em um concurso público dentro do número de vagas do edital e não foi nomeado, poderá ingressar com uma ação judicial pleiteando sua nomeação.

Mandado de Segurança em Concurso Público

Muitos candidatos à concurso público fazem uso do Mandado de Segurança a fim de serem nomeados. Essa é uma ótima alternativa, já que alguns órgãos acaba deixando de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas no edital.

O prazo para impetrar o Mandado de Segurança pode ser de 120 antes de findar o prazo do certame, ou 120 dias após o fim da validade do concurso público.

Lembrando ainda que o candidato pode, dentro de 5 anos após o fim de validade do concurso público, ingressar com uma ação ordinária. Não há problema algum nisso.

Mas, vamos combinar né, quem é que acabou de ser aprovado em um concurso que não quer que sua nomeação ocorra o quanto antes? rsrs

Hipótese 02 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

Essa hipótese serve para aqueles casos em que (pasmem!) o órgão público nomeia, por exemplo, o 4 colocado ao invés do 3 (é sério, isso acontece).

Serve também para as hipóteses em que o ente estatal prefere contratar ou renovar contratos de pessoal que não prestou concurso público, ao invés de nomear um candidato aprovado no concurso.

Outra aplicação desse item 2, acontece quando o órgão público abre novo concurso na vigência do concurso anterior com vagas previstas praquele mesmo cargo do candidato aprovado no concurso anterior.

Outra hipótese de preterição ao direito subjetivo à nomeação em concurso público acontece quando a Administração Pública prefere contratar temporariamente os aprovados, mediante a adoção da ordem da lista de classificação em concurso público.

Nessa hipótese, já reconheceu o STF que a contratação demonstra a necessidade do serviço, implicando, portanto, a preterição do candidato aprovado.

Hipótese 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Essa última hipótese é quando o candidato, mesmo aprovado fora do número de vagas do edital, se vê prejudicado pelas seguintes situações (exemplos) :

1) supondo que o candidato seja aprovado em 4 lugar, mas o edital previa apenas 3 vagas, mais cadastro de reserva. E na vigência do concurso ele percebe que o órgão público está renovando sucessivas vezes o contrato de trabalho com servidor que não foi aprovado em concurso público. Conseguindo provar isso em um processo judicial, ele possui direito subjetivo à nomeação.

2) outro exemplo é quando esse mesmo candidato, mesmo aprovado fora do número de vagas, é prejudicado quando o órgão abre novo concurso na vigência do antigo, com vagas para o mesmo cargo dele. Mais uma vez, será reconhecido judicialmente o direito subjetivo à nomeação desse candidato.

3) outra hipótese é quando o órgão cria os mesmos cargos previstos em edital, através de lei, durante o prazo de validade do certame. Demonstrando, assim, a necessidade de se contratar pessoal para aquele cargo.

4) O direito à nomeação em concurso público também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Veja também – Como reverter uma reprovação no TAF?

Hipóteses em que não há preterição ao direito à nomeação em concurso público

A simples consulta feita por um órgão ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (ou órgão equivalente no caso dos Estados, DF e Municípios), acerca da viabilidade orçamentária para o provimento de eventual vaga adicional ao Concurso vigente, não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente durante o prazo de validade do certame.

Não há que se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial.

O aumento da carga horária de servidores que já estão em exercício do cargo para o qual o candidato foi aprovado não implica preterição a seu direito à nomeação.

Porque a Administração Pública não pode contratar funcionário sem concurso público? E porque é importante você saber isso.

Por um motivo muito simples, e que está previsto na própria Constituição Federal: a regra para se exercer um cargo público é ser aprovado em concurso público.

Veja:

CF/88, art. 37, II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Portanto, a regra é que a Administração Pública só pode contratar pessoal através de concurso público. A contratação de servidores por período temporário é uma exceção à regra acima. Veja:

CF, art. 37, IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Como se pode ver, a partir do momento em que o candidato consegue provar que existem pessoas contratadas sem concurso público e que seus contratos não estão sendo temporários, ele consegue provar seu direito subjetivo a nomeação.

Não é fácil provar esse tipo de coisa, principalmente porque na maioria das vezes as provas se encontram de posse somente do órgão público.

Nesses casos, existe uma ferramenta muito útil aos candidados: a Lei de Acesso à Informação.  

Por conta dela, todos os órgãos públicos do Brasil devem possuir um canal onde qualquer cidadão pode enviar suas perguntas e o órgão tem a obrigação legal de responder.

Os candidatos podem utilizar essa ferramenta para saber se existem pessoas ocupando “temporariamente” o mesmo cargo do concurso em que foram aprovadas.