Posse em Concurso Público é a música que todo concurseiro quer ouvir hehehe.
O problema é quando, mesmo cumprindo todos os requisitos do edital do concurso, o órgão nega a posse do candidato sob a alegação de acumulação ilícita de cargos públicos.
O Concurso Público é o sonho de muitos brasileiros. Até quando eu estava na faculdade, a maioria dos alunos da minha classe sonhavam com concurso público.
Isso acontece porque, estatisticamente, o servidor público tem melhores salários do que os trabalhadores da iniciativa privada.
Além disso, muitos sonham com a segurança proporcionada pela estabilidade e o fato de grande parte dos concursos não exigir experiência prévia, torna mais acessível os cargos públicos aos brasileiros.
Mas um grande problema tem acometido muitos candidatos a concursos públicos, e quase todos os dias chegam aqui no escritório relatos de pessoas com esse problema:
“Doutor, passei no concurso público X, mas não querem me dar a posse. Eles alegam que por eu já ter outro cargo público, eu não posso assumir essa vaga. Está certo isso?”
Nesse texto, vou te explicar em detalhes o que a Justiça entende a respeito da acumulação de cargos públicos e o que fazer se isso está ou vier acontecer com você.
É proibido acumular cargos públicos!
Não sei se você sabe, mas a Constituição Federal proíbe a acumulação de cargos públicos.
Mas ela mesma abre algumas exceções. Vejamos quais são (Art. 37, XVI, da CF):
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
Além disso, a Emenda Constitucional 101/2019 permitiu que bombeiros e policiais militares (que não necessariamente possuam cargo na área da saúde na instituição militar) pudessem acumular cargos públicos civis nas hipóteses acima.
Contudo, para que a acumulação de cargos públicos seja considerada lícita, ela deve preencher alguns requisitos básicos, como a compatibilidade de horários e/ou a prevalência da atividade militar (este último, somente no caso dos militares).
Outra questão que gera bastante dúvidas é o conceito de cargo técnico ou científico.
E todas essas questões podem fazer com que sua posse em concurso público seja negada.
E eu vou explicar isso agora.
O problema da compatibilidade de horários
De todos os requisitos para se acumular cargos públicos, o mais difícil de provar é a compatibilidade de horários.
E isso ocorre porque a maioria dos órgãos públicos NÃO QUEREM contratar quem já ocupa outro cargo público.
É isso mesmo que você leu!
De forma totalmente ilegal, muitos órgãos públicos entendem que o simples fato da soma da duas jornadas de trabalho ultrapassar 60 horas semanais é causa para declarar como ilícita a acumulação.
Colocar esse limite é totalmente inconstitucional. Então não deixe que sua posse em concurso público seja negada de forma ilegal.
Outros órgãos, para piorar ainda mais a situação dos servidores públicos e candidatos a concursos públicos, forçam a barra alegando que a escala de trabalho do candidato, se ele assumir a vaga, será a mesma que ele já exerce no outro órgão.
Fazem isso de sacanagem mesmo, pra prejudicar o candidato.
Cargo de natureza técnico ou científico
Esses dois termos mais atrapalham do que ajuda. Pois a confusão que gira em torno deles é sem precedentes.
E como uma das hipóteses de acumulação é justamente a de “um cargo de professor com outro técnico ou científico”, é preciso que você entenda, de uma vez por todas, o conceito de cargo de natureza técnico ou científico.
Algumas leis conceituam dessa forma: “Cargo técnico ou científico é aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos de nível superior de ensino”.
Contudo, a Justiça entende que o conhecimento de nível superior não é elemento exigível na conceituação de cargo técnico.
Ou seja, ainda que o cargo seja de nível médio, é possível enquadrá-lo no conceito de cargo técnico ou científico, facilitando sua posse em concurso público.
Como a Justiça conceitua os cargos de natureza técnico ou científico
A Justiça entende também que cargos eminentemente burocráticos, sujeitos a regulamentos rígidos ou a uma rotina inflexível, sem dar margem à discricionariedade e independência de quem o ocupa, não pode ser considerado cargo de natureza técnico científico.
Portanto, o conceito de cargo técnico científico, conforme várias decisões do Poder Judiciário, é o seguinte:
“Cargo de natureza técnico científico é aquele de nível médio ou superior, para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos, não se ajustando a tal conceito o cargo de natureza eminentemente burocrática, sujeito a regulamentos rígidos ou a uma rotina inflexível.”
Em complemento a esse conceito, algumas decisões judiciais também acrescentam o seguinte:
“Cargo de natureza técnico científico é aquele ao qual se atribuem atividades de natureza executiva, de média ou alta complexidade e/ou especialidade, cuja execução demande do seu titular razoável grau de independência e discricionariedade.”
Já falamos exaustivamente sobre isso no post: Acúmulo de Cargos Públicos: o seu Guia COMPLETO.
Negativa de posse em concurso público por alegação de acumulação ilícita
A negativa de posse em concurso público por alegação de acumulação ilícita acontece, na grande maioria das vezes, justamente por esses dois motivos:
- Falta de Compatibilidade de Horários
- Pelo fato de um dos cargos não ser considerado de natureza técnico ou científico
Se o órgão negou sua posse no concurso público, certamente foi por causa de um desses motivos.
Nesse caso, o candidato ao concurso público não pode, de forma nenhuma, aceitar essa situação.
O que fazer nesses casos?
A primeira coisa que o candidato tem que fazer é não aceitar que essa negativa seja apenas verbal.
Se o servidor que está analisando sua documentação na hora da posse, de forma verbal, negar sua posse no concurso, você pode até chamar a polícia, registrar um boletim de ocorrência, gravar um vídeo do servidor negando sua posse.
Enfim, produza provas de que a Administração Pública está negando sua posse de forma verbal.
Outra maneira de fazer com que a Administração Pública receba sua documentação, no caso de negativa verbal, é entregar a documentação pelos correios, com Aviso de Recebimento.
Assim você tem provas de que entregou a documentação no prazo estipulado no concurso.
Quando a negativa da posse em concurso público é formal
Quando a negativa da sua posse em concurso público do órgão público for formal, você deverá interpor recurso da decisão, fundamentando muito bem o seu recurso, principalmente no que diz respeito ao cumprimento de todos os requisitos exigidos para a acumulação de cargos públicos.
Não só isso! Você deve juntar provas de que há compatibilidade de horários, ou de que um dos seus cargos é de natureza técnico ou científico.
E para fazer isso nada melhor do que entrar com um recurso administrativo.
No recurso administrativo, você deverá proceder da seguinte forma:
- Juntar cópias da Escala de Serviço do cargo que já possui e exigir do órgão em que foi aprovado no certamente, que apresente sua escala de serviço no novo cargo cumulado, para a averiguação da compatibilidade de horários entre os cargos.
- No recurso, você deve deixar claro a existência de um intervalo entre uma jornada e outra, bem como explicar que a distância entre um órgão e outro não será um empecilho (informar endereço do outro vínculo, se possível, com um mapa contendo a distância entre os dois órgãos),
- Informar também qual é o meio de transporte a ser utilizado durante o trajeto entre o fim de uma jornada e o início de outra, a fim de comprovar que não haverá atrasos da sua parte.
- Fundamentar seu pedido na Súmula 16 do STF que, conforme será explicado no próximo tópico, diz que o candidato nomeado por concurso tem direito subjetivo à posse em concurso público, bem como na jurisprudência do STF sobre a questão da jornada que ultrapassa as 60 horas semanais.
- No caso de a Administração Pública alegar que um dos cargos não é de natureza técnico ou científico, fundamentar seu pedido conforme eu expliquei em um dos tópicos anteriores.
Isso é muito importante, pois caso o órgão negue seu recurso, você terá melhores chances de vitória numa eventual ação judicial.
Súmula 16 do STF
Se após tudo isso, a Administração Pública manter a negativa da sua posse em concurso público, não restará alternativa senão ingressar com uma ação judicial.
E é justamente sobre essa questão que trata a Súmula 16 do STF:
“Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.”
Veja o que o STF entende sobre esse assunto:
“A pretensão recursal não merece acolhida. É que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o servidor nomeado para um cargo público goza do direito subjetivo à posse (Súmula 16). E, como se sabe, somente com a posse é que se forma a relação jurídica do servidor com a Administração, quando, a partir de então, poderia se verificar eventual cumulação ilícita de cargos.
[RE 596.892, rel. min. Ricardo Lewandowski, dec. monocrática, j. 19-5-2011, DJE 98 de 25-5-2011.]“
Percebam que, nos trechos destacados, o STF quiz dizer que, uma vez que o candidato tenha sido nomeado para o cargo público, a Administração Pública não pode negar sua posse em concurso público.
Direito à nomeação
A Administração Pública tem a obrigação de investir o candidato no cargo público para, só então, verificar eventual cumulação ilícita de cargos, através de um processo administrativo.
A Justiça garante o direito ao candidato ao contraditório e a ampla defesa. Veja:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À POSSE DE SERVIDOR PÚBLICO APÓS A NOMEAÇÃO – NEGATIVA COM BASE EM ALEGADA ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ e STF – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) Após regular aprovação em concurso público, o candidato nomeado pela administração tem direito subjetivo à posse, uma vez que, conquanto a nomeação consubstancie ato discricionário, gera direitos para o nomeado, não podendo, pois, ser desconstituído senão por intermédio do devido processo legal, assegurando o contraditório e a ampla defesa; 2) Eventual averiguação quanto à existência ou não de acumulação indevida de cargos, deve ocorrer depois da posse do nomeado, uma vez que relativa ao efetivo exercício do cargo, certo de que, qualquer irregularidade deverá ser apreciada a posteriori, através de procedimento administrativo regular, mesmo porque, caso existente a impossibilidade de acumulação de cargos, há que se garantir ao impetrante o direito à opção por um dos cargos inacumuláveis; 3) Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Egrégia Corte; 4) Segurança concedida.
(TJ-AP – MS: 00001353720128030000 AP, Relator: Juiz Convocado EDUARDO FREIRE CONTRERAS, Data de Julgamento: 06/06/2012, Tribunal)”
Veja esse outro julgado:
“EMENTA: ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – ACUMULAÇÃO LÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS – VERIFICAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS APÓS A POSSE – NEGATIVA DE POSSE DO SEGUNDO CARGO PELA ADMINISTRAÇÃO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. – Segundo entendimento doutrinário, somente após a posse do servidor público, é que deverá ser apurada eventual acumulação inconstitucional de cargos, inclusive nos casos de incompatibilidade de horários, seguindo-se, se for o caso, a oportunização ao exercício do direito de opção, razão pela qual, não merece reforma a sentença que reconheceu a ilegalidade do ato administrativo que negou a impetrante o direito à posse no segundo cargo de professora para qual foi aprovada e nomeada.“
“(TJ-MG – REEX: 10470110026395001 Paracatu, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 02/02/2012, Câmaras Cíveis Isoladas / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2012)“
Perceba que eu destaquei os trechos que dizem que somente após a posse em concurso público do nomeado é que a Administração Pública pode, por meio de um processo administrativo regular, em que se oportunize ao candidato o direito ao contraditório e a ampla defesa, averiguar possível acumulação ilícita de cargos públicos, concedendo ao nomeado, inclusive, o direito de opção por um dos cargos.
Direito de optar por um dos cargos
Toda vez que um candidato aprovado em um concurso público for aprovado e tiver sua posse em concurso público barrada pela Administração Pública, esta deve seguir exatamente essas regras:
- Investir o candidato no cargo
- Abrir processo administrativo para apurar eventual acumulação ilícita de cargos públicos (com direito ao contraditório e ampla defesa)
- Se ficar provado que a acumulação de cargos públicos é ilícita, ela deve abrir um prazo para o servidor (como já foi investido, agora ele é servidor) optar por um dos cargos
É claro que se o servidor não optar por um dos cargos, a Administração Pública procederá com a demissão daquele servidor.
Eu já vi casos, inclusive, em que ocorreu a demissão nos dois cargos, pelo fato de o servidor não ter optado.
Não concordo com a decisão, o que devo fazer?
Se você não concordar com a decisão da Administração Pública, você pode e deve ingressar com uma ação judicial pleiteando o reconhecimento da legalidade (ou licitude) da sua acumulação de cargos públicos.
Você pode (e deve), inclusive, pedir que seja declarado nulo o Ato Administrativo que te obrigou a optar por um dos cargos.
Conseguindo uma vitória na justiça, você será reintegrado ao cargo público e terá direito, inclusive, a toda a remuneração do período em que você deixou de trabalhar.
Para isso, não deixe de contar com a expertise de um Advogado especialista em Concurso Público, pois ele pode ser o caminho para sua aprovação!
Interessante, não é?
Ainda está com dúvidas?
Se você leu esse texto e ainda está com dúvidas, fique calmo (a), pois isso é perfeitamente normal.
Afinal, é difícil saber quais provas juntar para comprovar a compatibilidade de horários, bem como você pode ter dúvidas sobre se o seu cargo é de natureza técnico científica ou não.
Fique tranquilo (a), pois eu vou te ajudar.
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