Nomeação em Concurso Público: tudo o que você precisa saber

Nomeação em concurso público é um tema que gera muitas ações judiciais por todo o país.

Isso acontece porque inúmeros órgãos públicos cometem ilegalidades que geram o direito a determinados candidatos de serem nomeados judicialmente.

E para conquistar o tão sonhado cargo público, o concurseiro precisa necessariamente passar por essa fase, ainda que tenha que ser por meio de uma ação judicial, não é mesmo?

É sobre isso que iremos conversar hoje!

Direito subjetivo à nomeação em concurso público

Quem já está estudando pra concursos há algum tempo, sabe que até pouco tempo atrás o número de vagas nos editais de concurso público era bem maior do que nos editais mais recentes.

Isso se deu por conta de uma jurisprudência firmada pelo STF recentemente que garantiu aos candidatos a concurso público o direito de serem nomeados quando forem aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

Muitos eram os órgãos públicos que, apesar de preverem determinada quantidade de vagas no edital, acabava não nomeando todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Com isso, uma enxurrada de ações judiciais foram sendo pleiteadas na justiça até que, após milhares dessas ações chegarem até a suprema corte do país, o STF decidiu “organizar essa bagunça”.

Foi então que nasceu a seguinte jurisprudência:

Súmula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Tese:

O candidato possui direito à nomeação em concurso público nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Hipótese 01 – quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público

Nessa hipótese, significa que o candidato aprovado dentro do número de vagas já pode comemorar, pois se o órgão público não nomeá-lo, esse candidato poderá ingressar com pedido judicial que certamente sua ação será vitoriosa. Tendo em vista que todos os juízes e tribunais do país possuem esse entendimento.

Portanto, se você foi aprovado em um concurso público dentro do número de vagas do edital e não foi nomeado, poderá ingressar com uma ação judicial pleiteando sua nomeação.

Mandado de Segurança pleiteando a nomeação em Concurso Público

Muitos candidatos à concurso público fazem uso do Mandado de Segurança a fim de serem nomeados. Essa é uma ótima alternativa, já que alguns órgãos acaba deixando de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas no edital.

Mas atenção: prazo para impetrar o Mandado de Segurança pode ser de 120 antes de findar o prazo do certame, ou 120 dias após o fim da validade do concurso público.

Lembrando ainda que o candidato pode, dentro de 5 anos após o fim de validade do concurso público, ingressar com uma ação ordinária. Não há problema algum nisso.

Mas, vamos combinar né, quem é que acabou de ser aprovado em um concurso que não quer que sua nomeação ocorra o quanto antes? rsrs

Hipótese 02 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

Essa hipótese serve para aqueles casos em que (pasmem!) o órgão público nomeia, por exemplo, o 4 colocado ao invés do 3 (é sério, isso acontece).

Serve também para as hipóteses em que o ente estatal prefere contratar ou renovar contratos de pessoal que não prestou concurso público, ao invés de nomear um candidato aprovado no concurso.

Outra aplicação desse item 2, acontece quando o órgão público abre novo concurso na vigência do concurso anterior com vagas previstas praquele mesmo cargo do candidato aprovado no concurso anterior.

Outra hipótese de preterição ao direito subjetivo à nomeação em concurso público acontece quando a Administração Pública prefere contratar temporariamente os aprovados, mediante a adoção da ordem da lista de classificação em concurso público.

Nessa hipótese, já reconheceu o STF que a contratação demonstra a necessidade do serviço, implicando, portanto, a preterição do candidato aprovado.

Contudo, não existe “causa ganha”. É preciso demonstrar à Justiça, por meio de provas convincentes de que, de fato, está havendo preterição de candidatos.

Saiba que essa tarefa vem sendo cada vez mais difícil para o advogado.

Falaremos mais sobre isso no decorrer desse artigo.

Hipótese 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Essa última hipótese é quando o candidato, mesmo aprovado fora do número de vagas do edital, se vê prejudicado pelas seguintes situações (exemplos):

1) supondo que o candidato seja aprovado em 15 lugar, mas o edital previa apenas 14 vagas, mais cadastro de reserva.

E na vigência do concurso ele percebe que o órgão público está renovando sucessivas vezes o contrato de trabalho com servidor que não foi aprovado em concurso público.

Caso ela consiga provar que essa vaga que está sendo ocupada por um contratado é vaga efetiva, através de um processo judicial, a justiça pode reconhecer seu direito subjetivo à nomeação.

A grande questão aqui é provar que a vaga é efetiva.

2) outro exemplo é quando esse mesmo candidato, mesmo aprovado fora do número de vagas, é prejudicado quando o órgão abre novo concurso na vigência do antigo, com vagas para o mesmo cargo dele.

Mais uma vez, será reconhecido judicialmente o direito subjetivo à nomeação desse candidato, desde que haja nomeações para o cargo dele nesse novo concurso, ficando clara a preterição ilegal.

3) outra hipótese é quando o órgão cria os mesmos cargos previstos em edital, através de lei, durante o prazo de validade do certame.

Demonstrando, assim, a necessidade de se contratar pessoal para aquele cargo.

4) O direito à nomeação em concurso público também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Veja também – Como reverter uma eliminação no TAF?

Essas regras, a princípio, parecem que dão uma sensação de que é fácil comprovar, na justiça, o direito subjetivo à nomeação em concurso público.

Mas não é tão fácil quanto parece e vou mostrar isso agora.

Hipóteses em que não há preterição ao direito à nomeação em concurso público

A simples consulta feita por um órgão ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (ou órgão equivalente no caso dos Estados, DF e Municípios), acerca da viabilidade orçamentária para o provimento de eventual vaga adicional ao Concurso vigente, não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente durante o prazo de validade do certame.

Esse é o entendimento majoritário da Justiça.

Conforme decisões judiciais importantes, também não há que se falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial.

O aumento da carga horária de servidores que já estão em exercício do cargo para o qual o candidato foi aprovado também não implica preterição a seu direito à nomeação, já decidiu a justiça.

A contratação temporária de enfermeiros durante a pandemia do COVID-19 também não configura, por si só, preterição ilegal e arbitrária.

Muito menos gerou direito a provimento em cargo público por candidato aprovado em cadastro de reserva.

Decidiu assim o STJ.

Na decisão, o ministro justificou seu voto, argumentando que além de a contratação temporária ter previsão na Constituição Federal, a ilegalidade só teria ocorrido se não fossem observados os requisitos da legislação municipal.

Ainda segundo o ministro, o município agiu no contexto do combate à pandemia, buscando a contratação de profissionais para o enfrentamento de situação temporária. Além disso, ressaltou, a contratação questionada teve origem em ação civil pública ajuizada justamente em razão da necessidade temporária advinda da pandemia. Matéria STJ

Erro em cálculo de cotas raciais e o direito à nomeação em concurso público

Veja esse exemplo interessante:

Em um concurso público para o cargo de jornalista, do Estado do Rio Grande do Sul, o edital previa 3 vagas no total (2 para ampla concorrência e 1 destinada a pessoa com deficiência).

Porém, conforme a legislação daquele Estado, em todo concurso em que houvesse três vagas em disputa, uma delas deveria ser reservada para a cota racial.

Além disso, existe uma legislação no RS que diz que para fazer os cálculos a fim de saber a quantidade de vagas, é preciso levar em conta o percentual de pessoas negras e pardas no Rio Grande do Sul à época do concurso.

Naquela época, o percentual de pessoas negras e pardas no Rio Grande do Sul era de 16,8%.

Portanto, bastava multiplicar as 3 vagas por 16,8% para se chegar ao resultado de 0,504.

O problema é que na hora de fazer os cálculos, a banca calculou com base nas 2 vagas de ampla concorrência. E isso é ilegal, segundo a Justiça.

Então, pra você entender, funciona assim: quando o número de vagas reservadas aos pretos e pardos resultasse em fração, deve ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.

Como a fração resultante foi de 0,504, a banca deveria ter arredondado para 1, mas não fez.

Com isso, a justiça entendeu que era direito subjetivo à nomeação do candidato que ficou em primeiro lugar nas vagas reservadas aos pretos e pardos.

Interessante, não é?

Porque a Administração Pública não pode contratar funcionário sem concurso público? E porque é importante você saber isso?

Por um motivo muito simples, e que está previsto na própria Constituição Federal: a regra para se exercer um cargo público é ser aprovado em concurso público.

E o processo de nomeação de servidor público é algo que você precisa conhecer!

Veja:

CF/88, art. 37, II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Portanto, a regra é que a Administração Pública só pode contratar pessoal através de concurso público. A contratação de servidores por período temporário é uma exceção à regra acima. Veja:

CF, art. 37, IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Como se pode ver, a partir do momento em que o candidato consegue provar que existem pessoas contratadas sem concurso público e que seus contratos não estão sendo temporários, ele consegue provar seu direito subjetivo a nomeação.

Não é fácil provar esse tipo de coisa, principalmente porque na maioria das vezes as provas se encontram de posse somente do órgão público.

Nesses casos, existe uma ferramenta muito útil aos candidados: a Lei de Acesso à Informação.

Por conta dela, todos os órgãos públicos do Brasil devem possuir um canal onde qualquer cidadão pode enviar suas perguntas e o órgão tem a obrigação legal de responder.

Os candidatos podem utilizar essa ferramenta para saber se existem pessoas ocupando “temporariamente” o mesmo cargo do concurso em que foram aprovadas.

Outra dica interessante é verificar se existe uma lei naquele ente federado que dispõe sobre o número de vagas efetivas para aquele cargo que você pretende ser nomeado.